據新聞報導，知名手工三明治品牌「洪瑞珍」出現商標糾紛，為了「誰能用洪瑞珍的名字」就要鬧出官司。

家族說「傳子不傳女」，因此不讓其他女性後代利用老品牌當名字，後代接受，但在商標上寫著「洪瑞珍第二代」。這樣構成商標侵權嗎？能夠隨意使用「xxx第二代」在商標上嗎？

商標法禁止造成「混淆誤認」

依照商標法第95條，禁止未經同意，擅自以他人商標來行銷。

擅自以他人商標來行銷的方式，包含在「相同或類似的的商品」上「直接使用他人商標」或是「使用類似的商標」，導致消費者有「誤認可能性」。

舉例來說，HTC賣手機不能直接使用Apple的蘋果商標印在自家的手機上。又例如，某間工廠自行製造iPhone電池販賣，也不能使用Apple的商標在電池上，否則就有讓人誤認是原廠電池的可能性。

是否類似，不鑽牛角尖也不放過細節

商標百百種，每個人的創意總有些許重複的地方。在判斷兩個商標之間是不是有相似、是不是造成別人有誤會可能性的時候，我國法院的態度是「不鑽牛角尖」，但也「不放過細節」。

最高法院75年度台上字3240號刑事判決提到，雖然兩個商標放在一起的時候，可以仔細比對出兩者的差異，但如果把兩個商標分開不同時間、不同地點觀察，從外觀、名稱或觀念上可以看出主要部分相似，足以引起誤認可能性的時候，就不能因附屬部分可以比對出些微差異，而說兩個商標不一樣。

例如，A童裝商標為「巧虎」，B也想加入市場，自製童裝上面印製「乖巧老虎」，旁邊再加個小老虎圖樣，但「巧」與「虎」兩字特別放大，乖與老字縮小，乍看之下與巧虎沒什麼兩樣。此時就不能因為老虎圖樣與乖老兩字去說沒侵害商標。

另一方面，最高法院73年度台上字3093號刑事判決則提到，判斷商標是否相似，要從圖形、文字、記號等整體觀察，不能以偏概全，斷章取義以部分文字的類似來說商標相似。

例如，C寢具的商標為「萬里長城」，D同樣是寢具廠商，在自己的寢具上印製「黃金城」、「金城系列」等自己的商標，雖然在商品上也有提到「長城」兩個字，但整體來看並不算侵害商標。

註記「某某第二代」，應該不算侵害商標權

以這則新聞來看，第二代賣的也是三明治，用的是「洪家手作」的標誌，並沒有用洪瑞珍，不過卻在標誌下註記「洪瑞珍第二代」以及洪瑞珍的英文翻譯，這時候算不算侵害洪瑞珍的商標呢？

我去查了一下，洪瑞珍申請的商標，只包含「洪瑞珍」三個中文字，以及製成圓形圖的樣子，因此雖然有包含洪瑞珍的相同英文翻譯，但也沒用到洪瑞珍申請的字樣、圓形圖，可能沒有問題。

不過，「洪瑞珍第二代」畢竟有使用到洪瑞珍三個字，而用第二代也會讓人覺得兩家是否有關連，這樣會不會構成商標權侵權的行為，而有造成他人誤認可能性呢？

混淆誤認的法院判斷標準

我國法院在判斷有沒有「混淆誤認」的時候，不限於對「同一家」產生誤認，

例如上面講到的iPhone電池，消費者誤認「非原廠」為「原廠」。

如果是誤認有「企業、授權關係」，也算是誤認，例如上面的電池，如果是說「iPhone副廠」、「蘋果關係企業」，讓消費者誤以為這家企業與Apple之間有關聯，也算產生誤認可能性，構成侵害商標權。

例如，智慧財產權法院106年度刑智上易字第8號判決認為，讓消費者對於產品來源、產製主體有所誤認，或誤認存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，也是造成混淆誤認。

又例如，智財法院104刑智上易第55號判決認為，即便消費者不至於誤認兩個商標是同一個商標，但有可能誤認是來自同一系列、關係企業，也算是造成誤認。

不過，法院的重點在「誤認」！

我認為，法院在意的都是「誤認」，也就是沒有的事情，你說成有。不過，以洪瑞珍的案子來看，第二代真的是第二代，他並沒有造假自己是洪瑞珍，也沒有「讓人以為不是第二代的人假裝是第二代」的錯覺，因此這種情況似乎不屬於法院對於誤認的標準，說穿了，「洪瑞珍第二代」或許只是個商品說明與事實的陳述而已。因此，即便用了洪瑞珍三個字，是不是當然就構成侵害商標權，我是抱持著比較懷疑的態度。

不少人會圖他人名氣，設計一個相似的商標，不管是字音、字體、圖案都有可能。以上述法院標準來看，其實都是遊走在灰色地帶。除非你有把握自己能夠不被對方提告，否則建議在他人已經事先申請商標以後，自動避嫌，不要踩到危險的灰色地帶吧！

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